Nelle procedure di appalto, laddove la Stazione appaltante richieda che l'offerta sia corredata da una garanzia fideiussoria, tale obbligo grava solo sulle imprese concorrenti e non anche sulle imprese ausiliarie. Il Consiglio di Stato Sez. IV con sentenza n.5052 del 02/12/2016, ha infatti precisato che «nel caso in cui la lex specialis della gara preveda che "i concorrenti" debbono produrre, a pena di esclusione, garanzia provvisoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ai sensi dell'art. 75 del d.lgs. 163/2006, l'onere cauzionale in parola non può gravare anche su un soggetto ulteriore e diverso, quale le società avvalse». Nella fattispecie, rispetto alla presenza di un contratto di avvalimento «non sussiste un obbligo di inclusione nell'intestazione della cauzione provvisoria, riferito alle imprese ausiliarie discendente dall'art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l'impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall'impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori». Dunque, non può assumere rilevo l'eccezione relativa l'asserita irregolarità della polizza fideiussoria perché non prestata anche dall'impresa ausiliaria, in quanto è «lo stesso legislatore (che) individua nell'impresa avvalente l'unico soggetto titolare del contratto di appalto». Pertanto «risulta del tutto illogico affermare che l'onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l'avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale ex lege dell'ausiliario nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice».

Consiglio di Stato
Sez. IV sentenza n. 5052 del 02122016
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